转化型故意杀人罪主要借助转化犯的相关理论研究故意杀人罪, 这方面的问题在司法实践中仍然存在争议, 但是近年来学界对转化型故意杀人罪这个方面的问题缺乏较深入的研究, 针对转化型故意杀人罪的理解存在不同的认识。笔者认为在借鉴转化犯一般概念的基础上, 可以将转化型故意杀人罪定义为:行为人在基础行为实施过程中或基础行为造成的不法状态持续过程中, 由于产生了法定条件, 使基础行为的性质发生改变, 转化成为故意杀人罪, 由法律规定按故意杀人罪定罪处罚的犯罪形态。转化型故意杀人罪的构成要件的认定是难度较大的问题, 下面对转化型故意杀人罪的四大构成要件进行分析, 希望能对该类犯罪的理解适用有所裨益。

一、转化型故意杀人罪的客体条件

关于转化犯所侵害的客体, 学界在前后罪之间客体的变化等方面有不同的认识。其中有论者认为:前后两罪的直接客体不同, 客体随着行为人主客观表现不同而改变。当本罪侵犯的直接客体为简单客体时, 客体会随行为人主客观表现发生变化;当本罪的直接客体为复杂客体时, 则主要或次要客体至少有一个发生变化。[1]笔者赞同这种观点, 这种观点能够更准确地体现转化犯的性质, 具体到转化型故意杀人罪中也是一致的, 譬如非法拘禁罪转化为故意杀人罪中, 犯罪客体在前罪与后罪之间发生了变化, 由前罪中的他人的人身自由权转化为后罪的他人的生命权。尽管犯罪的客体发生了变化, 但是转化型故意杀人罪中的基础罪的犯罪对象与转化罪的犯罪对象具有同一性。

二、转化型故意杀人罪的客观条件

转化型故意杀人罪中, 客观上的犯罪行为由基础行为与转化行为构成, 其根本特征在于行为的性质发生了转化。基础犯罪行为是犯罪主体最初实施的犯罪行为, 其状态可以是犯罪未遂, 亦可以为既遂。转化行为是行为人在基础行为实施过程中或基础行为造成的不法状态持续过程中, 在一定条件下继续实施的法律明确规定的行为。在基础行为与转化行为的理解上要注意这些方面:第一, 基础行为与转化行为同为犯罪行为, 但性质不同, 具有异质性, 在具备一定的条件下发生转化。如刑讯逼供罪转化为故意杀人罪中, 刑讯逼供行为是基础行为, 故意杀人行为是转化行为。转化型故意杀人罪中的基础行为还可以是非法拘禁、虐待、暴力取证等行为。第二, 基础行为的专业需要具备法定的条件, 如非法拘禁罪中使用暴力致人死亡的转化为故意杀人罪中, 使用暴力即为法律明确规定的转化条件。

作为转化犯的特别形态, 转化型故意杀人罪的基本结构与上述转化犯的结构是一致的, 其也是一个各因素相互作用的复杂过程。除了满足一般犯罪的客观要件, 转化型故意杀人罪在客观要件方面还有其自身特点。首先, 转化型故意杀人罪的基础行为与转化行为彼此关联, 存在部分重合性与延展性, 如聚众斗殴罪转化为故意杀人罪中作用的对象是重合的, 聚众斗殴行为具有向故意杀人罪构成要件内容发展的可能性。其次, 转化型故意杀人罪的基础行为与转化行为在发生时间上具有延续性, 行为性质发生转变是在基础行为的实行过程中或基础行为造成的不法状态持续过程中, 但在时间和空间上不能与基础犯罪行为相隔太远。例如非法拘禁行为持续过程中, 行为人使用暴力致人死亡, 犯罪即发生转化。但是如果犯罪人已经将被拘禁人释放, 且经过了很多天后行为人故意使用暴力非法剥夺他人生命的, 则直接构成故意杀人罪, 或是故意杀人罪与前面的非法拘禁罪数罪并罚, 此时不构成转化型故意杀人罪。最后, 在转化型故意杀人罪中通常是基础犯罪行为轻于转化后的犯罪行为, 例如非法拘禁罪转化为故意杀人罪中, 非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由权利, 故意杀人罪侵害的是他人的生命权, 后者远重于前者。转化型故意杀人罪的外在形式是一罪转化为另一罪的数罪, 但由于是行为自身的转化, 后面的故意杀人行为取代了前面的基础行为, 所以最终只按后面的故意杀人罪定罪处罚。

三、转化型故意杀人罪的主体条件

转化型故意杀人罪涉及基础犯罪行为与故意杀人行为, 两者的主体相同。目前存在较大争议的是相对刑事责任年龄人能否构成转化型故意杀人罪。有的论者认为对此年龄段者应实施限制性惩处, 且达到保护和教育目的。[2]有论者认为:相对刑事责任年龄人对非法拘禁罪、聚众斗殴罪等转化为故意杀人罪的仍应负刑事责任, 因为其犯罪性质已由基础罪转化为故意杀人罪, 司法实践中未成年人犯此类犯罪逐年上升, 若不承担刑事责任, 会增加社会不稳定因素。[3]笔者认为该观点不可取。转化型故意杀人罪是罪间转化, 因此相对刑事责任年龄人若不构成基本罪, 则不能成立故意杀人罪的转化犯。全国人大常委会法制工作委员会在《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中指出:刑法第17条中所规定的犯故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡的是指实施了杀人、伤害行为且造成致人重伤、死亡后果的都应负刑事责任, 而非仅指犯故意杀人罪与故意伤害罪的罪名, 还包括罪行。[4]故相对刑事责任年龄人对其他行为导致其八种具体犯罪行为发生的情况也应负刑事责任。例如:已满十四周岁不满十六周岁的人在非法拘禁中使用暴力致人死亡, 行为人由于不符合非法拘禁罪的年龄要求, 因此不构成前面的非法拘禁罪, 但根据答复意见, 由于已造成他人死亡的严重后果, 故行为人应该以故意杀人罪论处, 这种情况不构成非法拘禁罪向故意杀人罪的转化犯。相对刑事责任年龄人承担刑事责任原则的法律依据还有:2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为, 如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的, 应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名, 定罪处罚。第10条第1款规定:已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证, 当场使用暴力, 故意伤害致人重伤或者死亡, 或者故意杀人的, 应当分别以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。这里须注意的是:上述2006年1月11日最高人民法院的该司法解释中第10条第1款的规定不属于转化型故意杀人罪范围, 因为按照前文的相关分析, 已满十四周岁不满十六周岁的人不构成盗窃、诈骗、抢夺罪, 基础性为不构成犯罪行为, 因此转化不成立, 但由于这三种基础行为同时触犯了故意杀人罪, 按照该司法解释第5条, 因此, 才以故意杀人罪论处。[5]同理, 已满十四周岁不满十六周岁的人对一般的绑架行为不负刑事责任, 但是如果其在绑架人质后杀害被绑架人的, 应负故意杀人罪的刑事责任, [6]此种情况也不属于转化型故意杀人罪范围。此外, 还有论者认为上述解释中有关转化犯主体的解释是无效的, 提出应修订或废除, 解释应更具体明确。[7]有的提出可以通过今后的《刑法修正案》消除分歧, 纠正此年龄段者适用法律的偏差。[8]有的提出:应遵循罪刑法定原则, 坚持犯罪构成理论, 对此年龄段者构建出罪化机制和弱刑罚化方法。[9]这些观点都有一定合理性, 值得借鉴。

如果行为人在其16岁生日的当天午夜12点前后实施犯罪, 那么能否成立转化型故意杀人罪, 此时, 犯罪行为人可能同时具有刑法评价意义上的两种身份。有论者认为, 特殊主体犯罪能向一般主体犯罪转化, 只要行为人前后的行为分别符合其罪的犯罪构成要件, 满足转化犯的构成要件即可。[1]笔者赞同该观点, 但基础行为涉及到故意杀人罪的, 由于基础行为可直接定故意杀人罪, 转化行为虽然也已发生并构成犯罪, 但此时已不成立转化型的故意杀人罪, 而可能构成故意杀人罪与后面的犯罪数罪并罚。

　四、转化型故意杀人罪的主观条件

转化型故意杀人罪的主观方面, 是指行为人对其所实施的危害社会的行为, 即故意杀人的行为及其致人死亡的结果所持的故意或过失的心理态度。[10]其涉及实施基础行为的主观方面与实施转化行为的主观方面。由于转化型故意杀人罪的研究是以转化犯相关原理为基础, 因此在探讨转化状态的故意杀人罪的主观方面时, 也需借鉴转化犯的主观条件研究。[11]目前, 学界关于转化犯的主观方面争议比较多的主要为以下两个方面的问题:

其一, 转化犯的犯罪主观方面是否发生转化。持罪过转化否定说[12]的认为转化犯的犯罪主观方面可不发生转化, 但仍可成立转化犯。如有论者认为因为刑法第269条中行为人虽具有盗窃、诈骗或抢夺的犯罪故意, 在转化过程中甚至有暴力等行为, 但行为人实际可能并不具有抢劫的犯罪故意, 但仍然转化为抢劫罪, 最终以抢劫罪论处。并认为有些仅以严重结果的发生作为转化条件的转化犯, 如转化型故意杀人罪中的刑法第247条、第248条、第292条第2款, 其不论主观是否故意还是过失, 只要发生他人死亡的重结果, 均转化为故意杀人罪。罪过转化肯定说的论者则认为转化犯的犯罪主观方面应随犯罪行为变化而转化。[13]笔者认为, 在现行的法律规定中, 确实存在罪过转化否定说中所存在的现象, 刑法在这些方面没有主观故意内容方面的区别规定, 完全按照所发生的结果定性, 违背了主客观相一致原则, 因此不科学。该缺陷的根源在于转化犯的存在完全是法律的规定, 缺乏对转化犯理论进行系统研究, 而法律对转化犯规定的初衷是减少死刑条款、简化条款设置、简洁立法语言, 故理论无连贯性与完整性。因此, 若设置转化犯时, 具体到转化型故意杀人罪的立法例中, 应根据行为人对造成的严重结果的主观方面分别设立相应定罪处罚规定, 或在刑法尚未修改之前, 将犯罪主观方面纳入考察范围中, 并区分故意或过失, 才能解决客观归罪问题。

其二, 故意犯罪之间、过失犯罪之间、故意和过失之间是否都可以构成转化犯。在肯定了转化犯的犯罪主观方面能发生转化的前提下, 争议焦点又集中在转化犯主观方面的几种具体情况讨论中。有的认为:过失犯罪与故意犯罪可以相互转化[14](p125);过失向故意犯罪转化应成立两罪, 而非只成立一罪。[15]有的认为:后行为与前行为均是故意心理, 符合刑法主客观相一致原则。[16]有的认为:在过失之间转化或由过失变为故意应构成数罪, 由故意转化为过失一般是结果加重犯。所以转化犯只能限定在故意犯罪之间的转化。[17]笔者认为:理论上犯罪转化分为故意之间、过失之间、故意和过失之间的转化。故意能向故意的转化学界基本已达成共识, 存在较少争议。那么, 对于过失犯罪而言, 因为我国刑法规定的过失犯罪基本都是结果犯, 故在过失犯罪实施中, 行为人没有直接追求结果的发生, 没有转化可能, 前一过失犯罪构成后再实施另一过失犯罪属于实质数罪。

故意犯罪与过失犯罪间的转化分为故意向过失转变、过失向故意转变。故意转变为过失中, 既然作为重度的故意已经出现, 刑法不可能避重就轻放弃重故意而以轻过失论处, 否则会违背罪过的发展规律与罪刑相适应原则, 所以一般为结果加重犯[18], 属于实质一罪或故意与过失的想象竞合。对于过失向故意犯罪的转变, 即在刑法理论上过失犯罪能否成为转化犯基础罪, 例如交通肇事后逃逸致人死亡能否转化为故意杀人罪, 学界存在很多争议。否定论者认为交通肇事后为逃避责任, 又返回将撞成重伤的人故意压死逃逸, 应数罪并罚[19];虽是两罪但处理时仅按一罪处理, 是由于法益间的包容性[20];若只定故意杀人罪, 则放纵了先前的交通肇事犯罪, 交通肇事罪属于过失犯罪, 本身要求有死亡等重结果发生, 且难以证明交通肇事者有故意杀人的主观心态[21]。肯定论者认为最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第6条规定了行为人在交通肇事后为逃避法律追究, 将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃, 致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的, 应当分别依照刑法第232条、第234条第2款规定, 以故意杀人罪或故意伤害罪处罚。该情况符合转化犯构成要件:基础行为和转化行为的犯罪主体相同, 即交通肇事者;主观上由过失转变为故意;客观上有加害行为, 前后发生转化, 由轻罪变成重罪, 前后罪彼此关联性, 在时间、场所有某种接近性。在域外他国的做法上, 日本刑法规定交通肇事后使被遗弃的被害人死亡则构成日本刑法第219条遗弃致死罪, 或者以不作为故意杀人罪论处。一些学者认为若交通肇事后直接抛弃被害人仅定故意杀人罪, 非直接抛弃被害人的以故意杀人罪与交通肇事罪数罪并罚论处, 则会使更多交通肇事者将被害人直接抛弃而非救助, 若直接按转化犯定故意杀人罪则会避免这种情况[22]。过失犯罪向故意犯罪转化应纳入转化犯, 设置以必要为限[23];被害人被侵犯时无法判断行为人行为时是故意或过失, 若不定转化犯, 会使有罪者逃脱法律惩罚, 转化犯立法则丧失意义, 违背罪责刑相适应原则。[23]

以上各种不同的观点中, 有些论者混淆了交通肇事罪的一般认定情况与转化犯的情况。根据刑法第133条规定与相关司法解释, 交通肇事具有下列情形之一的, 属于其他特别恶劣情节:死亡2人以上或者重伤5人以上, 负事故全部或者主要责任的;死亡6人以上, 负事故同等责任的;此种情况属于交通肇事罪的一般认定。而根据2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:行为人在交通肇事后为逃避法律追究, 将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃, 致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的, 应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定, 以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。该条可成立转化犯, 应属于转化型故意杀人罪, 因为肇事者主观上对危害结果已由过失转化为故意, 其交通肇事的过失转化为放任或希望受害人死亡的故意;侵害的客体由交通运输的正常程序和公共交通运输安全转化为公民的健康权和生命权;客观上有杀人行为, 符合轻罪向重罪转化、转化犯成立的关联性等特征要求。具体而言, 交通肇事者是否构成转化型故意杀人罪, 应结合众多因素既综合又有区别分析:交通肇事后, 肇事者明知受害人流血过多, 若非马上送医院就会导致死亡, 但其仍逃跑将受害人抛下;肇事者为毁灭罪证将撞成重伤后的受害人挪离现场抛弃到别处, 如将受害人置于人迹很少的山路, 导致受害人丧失抢救机会而死亡;肇事者为杀人灭口, 在逃逸过程中又故意碾压或故意将受害人拖挂在车上致死。肇事者的行为对受害人生命权益有现实的危险性, 应认定交通肇事逃逸者有杀人的故意, 并且已发生致人死亡的严重后果, 其行为的性质已由交通肇事罪转化为故意杀人罪, 故构成转化型故意杀人罪。如果在交通肇事中受害人当场死亡或很短的时间之内就会死亡等客观原因出现, 此时来不及将其送到医院将其救治, 则不构成转化型故意杀人罪。受害人的死亡与肇事者的逃逸行为有直接因果关系, 若受害人死亡系因其他因素介入造成, 也不能认定肇事者构成转化型故意杀人罪。若行为人为逃避罪责, 在第一次肇事后为逃跑而不顾行人安全, 违章导致多个行人死亡、重伤的, 此时肇事者对再次的违章后果已由过失转化为间接故意, 已危及不特定的多数人生命健康安全, 应定为危害公共安全罪。[24]

行为人肇事后既没逃逸, 也没积极履行救助义务, 导致受害人因得不到及时救助而死亡的情况, 肯定论者认为构成不作为杀人, 而否定论者认为不构成不作为杀人。笔者认为这种行为与行为人在交通肇事后为逃避法律追究, 将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃, 然后逃逸致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的转化型故意杀人情况有一定区别。见死不救行为应构成不作为故意杀人罪。故意犯罪行为不能作为引起行为人实施某种特定作为义务的先行行为, 因为故意犯罪中的危害结果正是行为人积极追求或放任的, 要行为人停止犯罪行为并预防危害结果发生, 显然会发生矛盾, [25](p586)而过失犯罪行为没有这样的矛盾, 其能作为引起行为人实施某种特定作为义务的先行行为, 因此, 交通肇事过失犯罪行为在一定条件下能作为引起特定法律义务的先行行为。根据我国《道路交通事故处理办法》第7条:交通事故的肇事者先前的交通肇事行为使被害人的生命处于一种危险状态, 负有防止损害结果发生的特定义务。可见, 肇事者有抢救受害人并防止其死亡结果发生的义务, 受害人的死亡是在行为人消极的不作为下造成, 该不作为与作为的杀人有同样的效果, 都导致了受害人死亡结果的发生, 因此, 肇事者放任被害人死亡的不作为行为构成不作为故意杀人罪。需要注意的是, 在交通肇事罪转化为故意杀人罪的情况中, 不能因为具有隐藏、抛弃受害人的具体动作, 就因此认定属于作为的故意杀人罪。因为作为与不作为的区别, 不在于行为的外部表现是动还是静, 而是作为系行为人实施刑法禁止实施的积极行为, 不作为系不履行刑法要求履行的特定义务的行为, 包括不履行义务的消极行为和积极抗拒履行义务的行为。[26](p42)在交通肇事案件中, 隐藏、抛弃受害人的行为排除了他人对其救助的可能, 是因为行为人没有履行其特定的救助义务, 致使受害人死亡, 因此属于不作为故意杀人罪。

参考文献：

[1]吴宇慧.转化犯问题探析[d].重庆:西南政法大学, 2005.

[2]林亚刚.论抢劫罪司法认定中的几个疑难问题[j].法学评论, 2013 (3) .

[3]李翔.论相对负刑事责任年龄[j].中国刑事法杂志, 2000 (5) .

[4]于广.转化型抢劫构成要件中的争议点[j].湖南科技学院学报, 2016 (3) .

[5]李希慧, 徐光华.论转化型抢劫罪的主体以已满14周岁不满16周岁的人为视角[j].法学杂志, 2009 (6) .

[6]杨新慧.宽恕抑或放纵未成年人转化型抢劫罪数形态之辨[j].海峡法学, 2016 (4) .

[7]吴婉碧.转化型抢劫罪主体范围的再界定以相对刑事责任年龄人为视角[j].青少年犯罪问题, 2017 (4) .

[8]马柳颖.转化型抢劫罪主体刑事责任年龄的合理界定[j].学术界, 2009 (2) .

[9]王振.走出保护与惩罚之间的迷思未成年人犯罪案件中宽严相济刑事政策之再检视[j].西安石油大学学报 (社会科学版) , 2012 (2) .

[10]杜文俊, 陈洪兵.故意杀人罪的对象及实行行为新论[j].国家检察官学院学报, 2013 (2) .、

[11]肖本山.为转化型故意杀人罪立论辩护[j].甘肃政法学院学报, 2014 (5) .

[12]周少华.现行刑法中的转化犯之立法检讨[j].法律科学, 2000 (5) .

[13]储槐植.一罪与数罪[j].法学研究, 1995 (3) .

[14]侯国云.过失犯罪论[m].北京:人民出版社, 1993.

[15]王维志.转化犯:一种特殊的犯罪形态[d].苏州:苏州大学, 2003.

[16]邱兴隆.刑罚理性评论刑罚的正当性反思[m].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[17]包彦, 赵灿.故意杀人罪的转化犯适用[j].湖北经济学院学报 (人文社会科学版) , 2009 (1) .

[18]莫洪宪, 刘夏.刑讯逼供罪转化犯问题研究[j].山东警察学院学报, 2010 (4) .

[19]孙召军.转化犯中存在的若干问题及立法建议[j].2011 (9) .

[20]徐泽春.论转化犯[d].武汉:武汉大学, 2005.

[21]崔磊.转化犯研究[d].北京:对外经济贸易大学, 2006.

[22]马健.转化犯概念研究[d].吉林:吉林大学, 2006.

[23]肖蘅.转化犯研究[d].山东:山东大学, 2005.

[24]李清刚.转化犯研究[d].湖南:湘潭大学, 2004.

[25]张明楷.刑法学 (下册) [m].北京:法律出版社, 1997.

[26] (台) 黄荣坚.刑罚的极限[m].元照出版社, 1999.