一、合同自由原则的缘起和发展

合同自由原则并不是合同法中天然的原则。合同自由原则的历史最早可以追溯到罗马法, 在东罗马帝国时期优士丁尼编纂的《民法大全》中就已经有了有关诺成契约的规定, 可以说这是现代契约自由原则最原始的雏形。在后来的杰出罗马法学家中, 对于契约自由思想的内涵和延伸都有许多论述。盖尤斯认为契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处, 只要求缔约双方的一致同意。在此基础之上, 保罗也主张我们认为以文字形式表达的内容与以语言表达的内容具有同等的效力, 只需要缔约双方的合意即可产生债。这一观念孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人之间的意志, 契约之债的效力来源于当事人之间的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则合同自由。[1]

然而, 有了合同自由的思想之后, 并非意味着在实践过程当中就立即产生了合同自由原则, 要清楚地认识到罗马法还并没有将合同自由提升到法的原则的高度。在后来的历史发展过程中, 合同自由原则是作为对合同正当性的理论回答被法官和裁判者引入法学领域的。在中世纪的经院学派那里, 自然法是上帝制定并由此统治人类的法律。而与此区别的人定法则是由人类出于自然理性的选择而制定的法律, 那么人类自己制定的法律就应该受到所有人的尊重。基于此, 这种人定法律又被称作万民法。所谓的万民法, 根据其字面意思就可以得知, 其是适用于所有人类的, 应该受到所有人的尊重, 包含了所有民族的需要和生活内容。根据经院法哲学家们的总结, 万民法中的合同法, 如买卖、租赁、合伙、寄存、借贷等等, 都是起源于此的。中世纪的经院哲学发展到后期, 在进入到近代早期之时, 逐渐演变成为了近代自然法哲学的思想。自然法涉及到一种比较高阶的价值标准, 在一般意义上自然法是高于世俗的实在法的, 所以自然法可以作为评价世俗法律的尺度。近代的政治思想也在相当程度上受到了自然法思想的影响, 美国《独立宣言》和法国《人权宣言》的条文中都宣示了人人生而平等, 并都平等地享有天赋的自由平等权利, 这些价值和理念也成为了契约自由的出发点。

合同自由的原则在形成过程中, 受到了社会契约论很深的影响。在自然法哲学流行的十七、十八世纪, 社会契约论得到了大规模的流行, 社会契约论和自然法常常结合在一起, 在涉及到框架和程序性的解释的时候, 常常用社会契约论, 而涉及到实质性的精神的时候, 就用自然法来解释。社会契约论和自然法之间的关系可以说是荣辱与共的。格老秀斯认为遵守契约也是自然法的组成部分, 因为除了订立契约的方法, 人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。[2]到了十八世纪末, 社会契约论已经成为了一种主流的政治学说, 在当时, 社会契约论是与合同自由理论并存的社会理论, 社会契约论作为政治社会的规则, 主要的目标是为了论证政治权力的正当性, 所以其是针对公权力而言的。而合同自由作为市民社会的规则, 其主要是针对公民私权利而言的。但是两者并不是截然对立的, 社会契约论也为合同自由理论提供了有力的解释, 这表现为如果人的意志具有足够的力量创造社会及法律的一般义务的话, 那么人也有力量创造一个约束对方或者互相约束的特别的权利和义务。

十八、十九世纪, 随着政治上的自由主义的兴起, 法官们开始用古典自由主义的观点来处理合同正当性的问题, 即, 合同法不应涉及合同结果上的公平和正义, 而应该着眼于引导当事人自己处理自己的事务, 合同法应关注建立在双方合意基础上的协议, 并促使这种协议履行。自由主义的道理其实也很朴素, 那就是每个人都应被视为自己的主人, 有能力处理自己的事务, 关注自己的利益, 因此, 裁判者不需要替他人考虑合同是否符合其利益, 只需要问这个合同是不是基于其个人的自由意志所达成的, 若是, 则推定这个合同必然是自利的。

在这种思维之下的合同法, 坚持的是合同严守和意思自治。近代开创性的《拿破仑法典》宣示依法成立的契约, 在缔结契约当事人间有相当于法律的效力。只要缔结契约当事人之间达成了合意, 那么这就在当事人之间具有了法律的效力, 并且合意成为了一切权利义务产生的基础。这种合意的法律效力不仅仅局限于当事人之间, 包括国家在内的其他任何人和组织也不得随意干涉, 且合意产生的合同具有排除法律适用的权利, 法律只对当事人的合意起补充作用, 即使当事人没有约定而适用法律时, 也被推定为法律的规定要符合当事人的合意。1900年, 时代已经进入了近代合同法的尾声, 在这个时期产生的《德国民法典》的每个条款可以说都达到了概念设定的准确无误和最佳选择。当时的立法者都已经认识到了合同自由背后当事人之间经济实力的事实上的不平等, 在立法的过程中也基于社会本位的角度对合同自由的适用设置了某些限制, 诸如善良风俗、诚实信用等一般条款的创设, 赋予了法官以一定的自由裁量权。但在当时的德国, 自由与平等仍是被信奉的价值, 所以立法者仍将其作为国家的法律立场, 使其成为整个合同之债的中心内容, [3]因此最终形成的《德国民法典》也较为充分地体现了合同自由原则。

二、合同自由原则的法理基础

合同自由原则反映了近代法律所要体现的基本价值和存在基础。从合同自由原则的法理基础来看, 其一般包括经济上的基础和政治上的基础。一个社会关系体制达到充分发达的程度, 必定会具有充分发展的契约理论。这种契约理论将不同的社会分子联结起来, 几乎毫无例外地都是双边的, 并在名义上经双方同意而成立。因此, 合同制度实际上是建立在整个社会的政治经济制度之上的。

从经济基础来看, 经济自由无疑是合同自由最有力的支撑。首先, 经济主体身份平等和意志自由是实现合同自由的先决条件。经济自由追求经济主体的自主性和平等性, 经济双方因其意志是自由的而不受他方的控制。吉尔莫认为古典的契约法是显示主义的。契约法与当时的社会条件相适应, 省略了繁琐的规定并避免通过社会政策来限制市场自由和个人自治, 巧妙地配合了十九世纪自由资本主义经济的发展。[4]其次, 一个完备的自由市场, 应该存在多个自由的市场主体, 同时每个市场主体都能根据市场规则和追求利益最大化的原则来选择最合适的缔约相对人缔结合同。因此, 如果自由的缔约相对人缺乏, 那么合同自由就很难实现。缔约当事人的选择也是对合同自由的一个保障。再者, 合同自由要求交换的正义, 而经济自由可以实现这一点, 公平交换是自由经济和合同法的共同目的。市场主体具有完全自由的主观意志, 自主地选择缔约的当事人, 并且按照市场的规则, 来进行讨价还价缔结合同, 以追求利益的最大化, 这是自由经济的基本观念。有关要约、反要约和承诺的规则都充分体现了市场自由的原则, 市场主体没有互相向对方提供信息的义务, 对讨价还价的唯一限制就是不得使用诈欺和虚伪的陈述。[5]基于此, 经济上的自由竞争主义使得合同自由得以诞生并生根发芽。

从合同自由与政治原则的关系上来看, 正是政治上的个人主义, 以抗衡公权力为目标, 才导致了合同法内的合同自由原则。合同自由原则是政治上的自由主义在法律中的体现, 同时也是政治上的个人自由权在民法上的体现, 在某种程度上, 合同自由原则成为了资产阶级和封建专制斗争的武器。应该说, 合同自由与私有制、社会分工以及所有权的起源是一致的。为了强调个人权利即私权与公权的相抗衡, 近代法律体系发展出了私法和公法、国家法和市民法的区分。在私法上, 主体之间是平等的, 权利义务的设定是自由的而不应受到公权力的干涉。因此, 合同自由在近代法律中得到了实现, 上升到了法律原则的高度。而这些在封建专制的法律体系下是不可能实现的。因此, 从政治原则的基础来看, 近代民主自由的政治条件是形成合同自由的另一个基础。

三、合同自由原则面临的挑战

古典自由主义本质上是警惕政府干预和家长制的。旧约《撒母耳记上》记载了以色列人希望上帝立一个王治理他们, 像列国一样, 上帝警示说:管辖你们的王必这样行:他必派你们的儿子为他赶车, 跟马, 奔走在车前。其说的大概就是政府干预所必需付出的代价, 潘恩曾经引用这段话来证明君主制的原罪。但是, 自由主义的思想家们忽略了以色列人为什么要废弃和上帝的契约, 而祈求人间的君主, 使我们像列国一样, 有王治理我们, 统领我们, 为我们争战这几句话无比明确地表明了政府的好处。从现代政治经济理论中, 我们可以看到, 政府不应是消极的守夜人角色, 而是有其不可替代的作用:克服市场失灵 (治理我们) 、纠正有限理性 (统领我们) 、促进社会团结和集体行动 (为我们争战) 。

十九世纪末二十世纪初, 日益增长的市场带来了两个结果, 其一是法律向复杂化发展, 其二是对所谓自由选择的真实性的怀疑。之前法律所采取的高度形式化的规制手段越来越不能适应经济发展的要求, 交易主体之间经济关系的复杂化对法律规制提出了更高的要求, 比如, 在涉及违约救济的法律中, 继续履行作为对合同严守和合同自由高度尊重的近代合同法思想的自然延续, 一直是违约救济中的核心要素, 但是, 在现代合同法上, 损害赔偿已经大行其道, 继续履行只是在个别情况下可以被适用, 法院很少强制履行任何合同。[6]更为进一步的, 法律经济学派主张的效率违约, 从合同理论的角度颠覆了合同自由和合同严守, 如果只要是有效率的违约就应该获得支持, 那么意思自治的神圣性又体现在哪里呢?但是, 损害赔偿和违约金在现代社会的大行其道, 有其合理的政治经济背景。在现代社会中, 经济交往日渐频繁, 大规模的合同、多方合同层出不穷, 有时候, 是否违约、何时违约确实是合同双方在合同执行中的一个合理的选项, 而非敌意的或者非道德的选择。因此, 只要能够弥补损失, 损害赔偿也是被合同双方所乐意接受的。在这个意义上, 近代合同法在违约救济领域确立的继续履行或者强制履行原则, 就失去其意义了。

另外, 现代经济的大规模增长, 带来了议价能力的不平等, 社会经济的诸多压力, 以及格式合同的大规模使用都被认为是削弱了真正选择的自由。因此, 当合同自由的传统理论削弱时, 垄断和限制贸易的各种措施就开始增多。正是这些新的变化限制了合同自由, 也导致学者们开始批评和怀疑合同自由的功能和正当性。同时, 十九世纪末开始的政治价值观的变化也导致了合同自由理论的衰落, 特别是集体主义和社会主义价值观的广泛传播。同时, 经济学上的理论变革也对合同自由提出了挑战。这里面最大的挑战就是经济学上的外部性理论。所谓的外部性理论, 即是一个合同如果对双方都有好处, 但是却造成了对第三人的不利影响, 那么这个合同就是有负外部性的。[7]常见的负外部性的例子诸如脏乱的城市、不干净的房屋、传染病以及污染等。所有这些都被视为现代性强加给公众的成本。因此, 在现代的民法中, 对这些具有负外部性的合同, 不能仅仅基于尊重其意思自治就承认其效力, 而是应该发挥规制的作用, 用各种手段否定合同的自由, 来达到降低负外部性的目的。同时, 合同自由也带来了不公平的结果。法律的价值和目标应该保护弱者和贫困者、受害者和被剥削者, 如果法律不加以调整和规范让他们自由订立合同, 那么毋庸置疑富有和强大的合同对方当事人便会轻易地控制他们。因此, 法律也规定了很多措施来限制和干预合同, 禁止一些类型的合同, 同时一些类型的合同条款也受到控制, 一些合同权利被强制规定在合同中, 而不论这些权利是否被当事人写在了合同中。

四、合同自由原则在合同法中的体现及限制

中国的《合同法》混合继受了各国优秀文明成果, 也在条文第八条明确规定依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或者解除合同。虽然中国法下的合同没有相当于法律的效力这般待遇, 但此条也被视为中国版的契约严守原则。只要依据法律成立生效的合同, 当事人就必须按照合同约定履行自己的义务并受到法律的调整和规范, 即法律对当事人之间订立的合同是肯定并提供保护的。可以发现, 中国的《合同法》基本还是秉持了合同自由的基本理念的。[8]

合同自由在中国《合同法》上的体现主要有缔约自由、选择合同当事人的自由、合同内容的自由以及合同形式的自由。缔约自由, 是指当事人根据本人的意志和意愿来决定是否与他人缔结合同的自由。缔约自由是合同自由的基础和前提, 是享有其他合同自由制度的先决条件。缔约自由反映了一种思想, 即韦伯所谓的通过在市场上精明地利用货物财产, 利用财富达到支配他人的权力的手段。按照韦伯的观点, 缔约对于合同双方来说无疑具有重要的意义。在现代民法上, 缔约分为邀约和承诺两个阶段, 因此, 缔约自由又可以分解为邀约自由与缔约自由。选择相对人的自由是指当事人有充分的自由选择何人为自己的交易伙伴。交易伙伴可以是任何人, 也可以是一人或者多人, 可以是自然人或者法人。同时, 任何人也有权利选择不与何人订立合同。这是选择相对人自由的题中之义。决定合同内容的自由是指当事人能够自主决定, 自行讨论确定合同的内容为何, 就交易内容、权利义务分配、风险负担、违约责任、争议解决方法等, 只要在法律禁止性规定的范围内, 都可以自主协商。同时, 合同法规定了十六种有名合同, 在这十六种合同之外, 当事人也有自由达成混合合同或者无名合同。合同形式的自由是指合同当事人有权自由决定采取何种合同的形式。在古代, 合同形式往往是法律规定的, 合同只能通过法定的形式来达成, 什么样的合同内容就决定了使用什么样的合同形式, 如果没有相应的合同形式, 则合同就不发生效力。这和古代法中对合同的认识有关, 在近现代法律中, 合同法定形式已经大大减少, 基本上只有少数合同需要书面形式, 这即是合同的要式性。现代法律中对合同要式性的要求已经降低了, 仅有的少数也是为了保存证据等作用而保留。

可以看出, 合同自由原则是我国《合同法》当中确立的重要原则, 并且《合同法》上对于合同自由原则有着上述广泛的具体自由体现。同时可以预见, 在未来的《民法典》里, 合同自由应该会成为《合同法》最重要乃至最主要的基本原则。当事人基于这样广泛的自由签订生效的合同, 法律是肯定并提供保护的。但这里面有一个重要的前提, 合同必须是依法成立生效的, 这一前提其实就体现了法律对合同自由的规制。合同自由是合同法的基本原则和制度基石, 市场经济的发展需要合同自由的理念及制度保障, 但必须要确保其在合理的框架内发展。因为绝对放任的合同自由必然会背离合同公平制约市场经济的发展, 但过度干预的合同自由又必然会损害私法自治侵害公民权利的保护。《合同法》规定了公序良俗、诚实信用等基本原则以及在具体条文中有大量的篇幅去规定合同的成立、生效、无效等等, 诸如要约、承诺以及英美法中特有的对价等高度形式化的控制手段, 在契约自由、意思自治理念大行其道的年代, 这些也从未被立法者和裁判者放弃过。所以合理地限制合同自由并非是对合同自由原则的根本否定, 而是作为一种修正, 更好地实现自由与公平的统一。在发展和完善市场经济的过程中, 要把保障微观公民权利和促进宏观社会利益的发展作为共同目标, 寻求两者间最佳的结合点, 一方面维护私法自治和坚持合同自由, 另一方面也要对其进行合理的限制, 防止因自由的滥用而背离其本来的价值和地位。

　五、结语

上述关于合同自由原则的论述和我们开篇提到的中介炒房无效第一案, 乍一看, 似乎体现了两种截然不同的司法理念。在一般意义上, 法律对自然人或法人之间依法签订的设立、变更、终止民事权利义务的合同是持支持态度的。这一态度可以从《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预的规定, 以及第八条依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同, 受法律保护的规定直接体现出来。2017年通过的《中华人民共和国民法总则》第五条民事主体从事民事活动, 应当遵循自愿原则, 按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系以及第一百一十九条依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力, 再次确定了合同自由的原则。

而在中介炒房无效第一案中, 法院却否定了平等主体之间基于自由意志所订立的合同。本案中的原告尤某系从事房产中介人员, 在与本案被告吴某签订房屋买卖合同的过程中, 利用了其作为房产中介人员具有房源信息以及熟悉房屋交易流程的优势, 同时要购买被告名下的涉诉房屋并非是其与被告签订该房屋买卖合同的真实目的, 而是为了低价收进先占房屋的购买机会再另寻买主高价转售以赚取高额的中间利润, 这既会造成实际买卖双方互不了解, 影响买卖双方的缔约选择权, 同时也会使房屋交易的环节增多进而增加实际买卖双方的交易成本和违约风险。《中华人民共和国民法总则》第七条规定民事主体从事民事活动, 应当遵循诚信原则, 秉持诚实, 恪守承诺。在此基础上, 中华人民共和国合同法》第六条规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。所以最终法院认定本案中原告与被告签订的房屋买卖合同并非其真实意思表示, 原告的炒房行为实际上已经影响了实际买卖双方当事人的合法权益, 有违诚实信用原则, 干扰了正常的市场交易秩序, 故双方当事人签订的房屋买卖合同不成立, 原告的请求权依法不予保护。

通过对该则具体案例的分析, 以及上文中讨论的关于合同自由原则的缘起、发展、法律基础以及在《合同法》中的具体表现, 我们可以发现, 合同自由原则是合同法的基本原则, 但这一原则本身也是在发展变化的, 而且在近现代也面临着不同挑战的局面, 合同自由原则受到诸如社会公平、正义、诚实信用、公序良俗等诸多法律原则的限制。但是, 对合同自由进行必要的限制并不是对其否定和抛弃, 而是强调合同自由的实质正义, 并为实现这一正义合理地纠正已偏离自身轨迹的过度自由, 使合同自由原则在市场经济条件下更具有生命力和适应性, 为市场经济的发展和完善保驾护航。

参考文献

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[8]韩世远.合同法总论:第3版[m].北京:法律出版社, 2011:37.