摘 要：　全国人大常委会于2018年8月31日表决通过《电子商务法》。本文从电商平台的审核义务、保障义务及其承担的责任风险、电子商务平台模式之外的诸如公众号、微商等电商模式的法律适用分析、带有个性化特征的智能营销与公民个人信息保护及信息安全角度, 以及互联网精神中信息透明与消费者知情权等角度, 对《电子商务法》的立法精神及法律适用前景进行分析解读, 并给电商企业的合规经营提出建议。

关键词：　电子商务; 法律; 影响; 应对;

2018年8月31日, 全国人大常委会表决通过了《电子商务法》。该法将自2019年1月1日起施行。《电子商务法》的颁布实施, 将里程碑式的改变我国电子商务领域无法可依的局面。法律的出台, 对于电商企业的影响将重大而深远。

电子商务自20世纪末在中国兴起以来, 发展势头迅猛。电子商务的发展逐渐改变了人们的购物习惯, 现今已成为人们购买商品和服务的重要方式。但与此同时, 在电子商务活动中发生的违法违规售卖限制流通的物品或服务、销售假冒伪劣产品、商品或服务、违法或违约侵害消费者权益、侵犯知识产权、不正当竞争等行为日益泛滥。基于网络交易环境自身的特殊性, 以及创新的商业模式和交易模式的诞生, 给电子商务活动的法律规范带来新的问题。传统的法律法规在解决电子商务领域纠纷和管制方面越来越显得捉襟见肘。由此, 电子商务立法开始进入人们的视野。

在电子商务立法提上议事日程后, 围绕是否立法、何时立法、如何立法等, 法律实务界和学术界产生了错综复杂的争议。2001年4月九届人大四次会议认为, 电子商务业务虽然发展迅速, 但仍处于初级阶段, 不可预见的问题多。电子支付系统的建立和完善情况, 信用数据的建设等还不足以对立法提供支撑。因此认为, 在相当长的时期内, 还是应加强研究为立法做准备。但其后电子商务的发展速度超出了人们的想象, 发生的涉法问题的广泛性、严重性和复杂性也超出了人们的想象。为了保护消费者权益、规范电子商务平台和电子商务经营者的经营行为、建立规范的市场交易秩序, 在全国性法律层面的立法暂不实施的情况下, 国务院及各部委仍就规范电子商务法律秩序陆续出台了一些行政法规和部门规章, 各地也开始探索地方性的立法。如国务院及各部委陆续出台的《关于加快电子商务发展的若干意见》、《电子商务发展十一五规划》、《关于加快发展农村电子商务的意见》等法规、规章和规范性文件, 都对规范和保障电子商务的健康有序发展起到了重要作用。

关于电子商务的地方性立法尝试最早来自于广东省。2002年12月6日, 广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过实施了我国第一部有关电子商务的地方性法规《广东省电子交易条例》。其后, 上海市人大2008年通过了《上海市促进电子商务发展规定》。浙江省人大2016年批准了杭州市人大常委会制定的《杭州市跨境电子商务促进条例》等, 以上这些都是地方性立法的尝试。这些全国和地方的立法尝试举措, 对电子商务活动在缺乏全国性法律规制情况下良性健康发展起到了有力的促进作用, 也使得其发展能够基本保持在规范有序的轨道上。

而电子商务活动的全国性法律却迟迟没有出台, 对于《电子商务法》最终稿出台前的数次审议和修改, 体现了利益各方对于电子商务平台等经营者的义务边界、责任大小等问题存在不同的认识。立法本身就是各方利益博弈从而建立规则的过程, 而法律条文则是最终的结果。目前通过的文本, 具有相当的现实合理性和一定的前瞻性。电子商务经营者, 对于该部法律的颁布应当给予高度的重视, 尽快学习领会其立法精神, 调整和规范自己的经营行为。从大的方面来说, 以下几个问题, 尤为值得电商企业高度重视。

一、电商平台的审核义务

买到假冒伪劣产品, 甚至因产品质量问题或安全隐患导致消费者人身财产受到损害的情况屡屡见诸媒体报道。为保护消费者权益, 《电子商务法》规定, 对关系消费者生命健康的商品或者服务, 电商平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务, 或者对消费者未尽到安全保障义务, 造成消费者损害的, 依法承担相应的责任。值得注意的是, 在《电子商务法》草案三审稿中, 电商平台在此处承担的是连带责任, 四审稿改为相应的补充责任。最终表决通过的法律, 确定为相应的责任。

同时, 法律还增加规定, 电商平台经营者对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施, 或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务, 或者对消费者未尽到安全保障义务的, 由市场监督管理部门责令限期改正, 可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的, 责令停业整顿, 并处五十万元以上二百万元以下的罚款。

对此笔者认为, 由于互联网的广阔覆盖性、参与主体的数量庞大、商品和服务的更新速度快等特点, 加之互联网电子商务商业模式仍然存在较大的创新发展空间, 很多难以预料的新情况也仍然在不断出现。因此, 电商平台相比传统的线下商场等交易场所而言, 对入驻商家也即平台内经营者的控制力明显较弱, 且在未来存在一些不确定性。如不区分具体情形, 规定电商平台经营者一律承担连带责任, 则平台的义务负担明显过重, 不利于促进电子商务活动的发展。但从另外层面来说, 面对日益猖獗的网络欺诈、网络盗版等损害消费者权益的行为, 为了保护消费者权益, 震慑不法经营者, 仍需敦促平台合规经营, 提高自身的注意义务。最终通过法律将相应的补充责任中减轻平台责任的限定词补充2字删除, 保留了在特定条件下仍让平台经营者承担较重责任的可能性。这种立法技术上的灵活性原则, 使得法律的适用空间加大, 法律的稳定性提高。具体司法实践中如何在区间内确定平台的责任, 将视具体情况而定。所以, 作为电商平台经营者, 不能因为通过的版本没有将连带责任写入法条, 而误解立法的意思。在未来的司法实践中, 司法机关在判定平台责任的时候将依据事实判决。法条文字内容的调整, 不仅不意味着电商平台将可能因此承担的责任减轻, 反而可能加大平台判断自己行为边界的难度。电商平台应引起高度重视, 及时做好经营合规。

二、平台模式之外的电商模式

《电子商务法》第九条规定, 本法所称电子商务经营者, 是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织, 包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

上面的规定中, 其他网络部分是《电子商务法》二审后新增加的电商经营服务渠道。增加通过其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者这一《电子商务法》的规范对象, 既是立法技术的要求, 也是科学技术和经济社会发展的要求。立法技术要求法律要具备一定的前瞻性和稳定性, 如果仅仅着眼于眼前急需规范的主要矛盾, 忽略了尚未显现的次要矛盾, 且在立法的时候未能留有规制的空间, 将使得法律跟不上时代和科技的发展。一旦出现新的情况, 法律的适应性弊端将会显现。而科学技术和经济社会发展的现实情况是, 除了几个大体量的电子商务平台, 在互联网+的大背景下, 包括传统行业在内的众多企业, 甚至是政府、各类组织和个人, 均在积极加入或即将加入到互联网大潮里。在传统大体量电商平台之外, 各种电商模式也如雨后春笋般的出现。如自建微信公众号、手机版网站、app、微信朋友圈及各种层出不穷的互联网、移动互联网应用都已经可以实现电子商务交易。而在未来, 随着人工智能、区块链和物联网的发展, 与电子有关的新技术将更加改变甚至颠覆人们的经济生活模式。一些新生的网络载体或渠道, 也成为电子商务依附的途径。科技的发展、商业模式的创新, 产生的想象空间巨大。谁也说不清楚, 今天的视频网站, 明天会不会成为交易商品的电商平台;谁也不能断定, 今天的各种直播、聊天平台, 今后有没有可能演变成干掉阿里、京东的新的电商巨无霸。因此, 《电子商务法》二审增加的这一兜底式的条款, 将稳稳地规制那些试图打擦边球的电商经营者。电商经营者在创新商业模式的同时, 一定要准确地分析和评价其模式隐含的法律风险, 提前做好防范和安排, 始终保证经营活动在法律允许的范围内进行。

三、智能营销与信息安全

很多人在近几年都会逐渐产生这样的感觉, 就是好像自己的手机越来越聪明了, 好像知道我们心里在想什么一样。比如, 当我们打开网页准备购物的时候, 网页里已经自动出现了自己想买的东西;当我们在网上买某种产品下订单的同时, 网页总是会同时向我们推送我们感兴趣的同类产品链接。当我们在网页搜索某种产品了解情况后, 甚至第二天就可能接到推销这种产品的销售电话。甚至还有更恐怖的情况, 比如我们和朋友通过网络即时软件聊天中提到了某些事情, 网页就会自动向你推送这类新闻或者产品。

对于这样的读心术营销或者说智能营销, 《电子商务法》给了对症的药方。法律第十八条规定:电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的, 应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项, 尊重和平等保护消费者合法权益。电子商务经营者向消费者发送广告的, 应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。

其实, 对于智能营销背后的个人数据泄露问题, 早在《电子商务法》出台之前, 2016年颁布实施的《网络安全法》、2015年的《刑法修正案 (九) 》等一系列的法律、法规和司法解释都做出明确的规定。并对侵犯公民个人信息的行为规定了严厉的处罚措施。但是, 公民个人信息被侵犯后的取证和维权难度很大, 面对浩瀚的互联网海洋, 公民个人在信息隐私受到侵犯的时候, 根本难以以一己之力进行维权。《电子商务法》的上述规定, 以公民消费者可以看得见摸得着的表面形式化要求, 赋予了公民消费者维护自身权益的可能性。也可以说, 一系列针对互联网活动法律法规的出台, 将使得互联网乱象的标本兼治成为可能。

此前利用智能营销尝到甜头的电商企业, 应当紧急调整自己的业务模式, 避免触犯雷区。

四、信息透明与知情权

据媒体报道, 有的网购消费者在买到了问题产品却不敢给差评。如果给了差评, 商家就进行骚扰、威胁, 甚至是报复。网传, 有些商家会给消费者邮寄一些比较晦气的包裹, 甚至买个呼死你软件骚扰消费者。很多消费者遇到过类似的问题后, 往往就敢怒不敢言, 忍气吞声算了。

还有, 电商平台的网站上, 一般经常会见到商品的排名, 或者有推荐消费者购买商品的排行。消费者最先看到的那些商品, 并不是消费者根据自己的需要搜索来的, 而是商家推荐安排的。这种安排, 导致消费者的选择权受到损害, 排名靠前的商家获得消费者下单的概率必然增加。目前, 电商平台网站的营业收入中, 有相当大的部分来自平台内电商经营者支付的广告费用。电商平台在一定程度行还兼做广告生意, 让消费者真假莫辨, 最终损害了消费者利益, 对电商市场的健康发展带来风险。

对于恶意删除、隐瞒评价等类似明显具有违法性的行为, 新公布的《电子商务法》规定, 未向消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径, 或者擅自删除消费者的评价的, 将被处以最高五十万元的罚款。同时规定, 电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息, 保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传, 欺骗、误导消费者。

笔者认为, 《电子商务法》上述立法规定表明, 互联网的经济业态下, 商家的诚信透明度将越来越高, 而且被法律赋予强制性的要求。在新的经济模式下, 由于消费者应对新模式市场的能力还不够成熟, 因此, 仅靠市场本身调节的功能, 也就是消费者用脚投票来调节还不够, 立法的强制性规制也要跟上。

对于呼死你和恶意威胁删除评价等极端行为, 不仅违反了《电子商务法》的立法精神, 更有《刑法》、《治安管理处罚法》等更加严厉的处罚规定在等着这些敢于以身试法的人。

而对于电商平台的广告行为, 《电子商务法》明确规定:电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果;对于竞价排名的商品或者服务, 应当显着标明广告。这是一项与《广告法》相衔接的规定。如果对于将电商平台变质为广告平台的行为不加管制, 必然导致各种信息鱼龙混杂, 使消费者对商品或服务品质产生误解, 进而损害消费者利益。

电商经营者应该明白, 互联网精神是开放、平等、协作、分享。特别是在3q大战、阿里欺诈门、百度文库事件之后, 互联网精神已被包括腾讯、百度、阿里巴巴三大巨头在内的人们达成了共识和追求的目标。在互联网精神中, 开放、分享的精髓是公开透明, 平等、协作的精髓是公平公正, 两者随从互联网与生俱来, 相辅相成。互联网精神不仅是理念, 还应是实践;不仅是目标, 而且是应用。在未来, 尤其是《电子商务法》颁布实施以后, 电子商务经营者更应当在对互联网精神、特别是两大精髓的应用上下足功夫。

近年来, 国家在涉及互联网领域的相关立法进程明显加快。比如, 《网络产品和服务安全审查办法》、《网络安全等级保护条例》、《公安机关互联网安全监督检查规定》等, 都是涉及互联网的法规规章, 有的已经颁布实施, 有的正在紧锣密鼓的征求意见和酝酿提请审议阶段。国家在互联网领域的法律法规将越来越完善, 将有力地保障我国互联网产业的健康有序发展。包括电商企业在内的所有与互联网有关的企业, 要密切关注国家立法情况, 及时调整规范经营方式和经营行为, 保持平稳、合规、健康的持续经营。

参考文献：

[1]朱春雷.电子商务新十年:从对互联网的功能应用到精神应用[eb/ol].价值中国网.2011.4.21.